郑春燕:当合法性遭遇正当性

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  有意味,一好几个 多哲学家同政治权威达成妥协是有罪过的,即使是以表表表皮层层上微缺乏道的方式;他或多或少人我知道你意识到了或多或少点。假若,他没有意识到这四种 意味性,即他同政治权威达成妥协正是基于他或多或少人学说的……最深刻的缺乏之中。假若,意味一好几个 多哲学家“遵从”(权威),没有他的门徒们就不得不以内在的和本质的方式来解释他或多或少人假若从表表表皮层层上就能能 意识到的东西。

  ――卡尔•马克思:《黑格尔法哲学批判》

  内容提要:合法性哪些的问提是人类进入政治社会以来的一好几个 多基本命题,现代法治国家或多或少或多或少合法性哪些的问提研究的产物。施米特的理论中,合法性亦扮演着重要的角色,架设起沟通宪政思想与政治学说的桥梁:他从居于论的哲学基础出发,提出“正当性对抗合法性”的理论,突破了形式合法性的束缚;但在追问正当性的实质时,为迎合当局须要却又陷入或多或少人决断的巢穴,为纳粹的上台裁制“嫁衣”。中国的法治守护应用应用程序,同样呈现出正当性与合法性的两难,然后亲戚亲戚朋友儿以施密特“正当性对抗合法性”理论的利与弊,作为反思自身和化国宪政建设的良好契机。

  关键词: 合法性  正当性  或多或少人决断

  一、对抗论简介――施米特视野中的正当性与合法性

  合法性哪些的问提是人类进入政治社会以来的一好几个 多基本命题。几乎所有的政治学家、社会学家或法学家,在建构国家和或多或少人关系的学说体系时,也有可外理地陷入合法性的巢臼。现代法治国家或多或少或多或少合法性哪些的问提研究的产物。施米特的理论中,合法性亦扮演着重要的角色,架设起沟通宪政思想与政治学说的桥梁。

  在施米特看来,合法性意指“在大多数公民认为是合法的清况 下,一好几个 多给定的秩序是合法的”[1]。或多或少看似同义反复的定义招致诸多学者的批判,被认为是遗弃所有道德和哲学准则的惟一逻辑结果,是缺乏用以衡量给定政治秩序是否公正标准的必然倾向。然而或多或少挑战在施米特对合法性身前正当性的追问身前显得软弱无力。事实上,施米特敏锐的学术触角早已抵达实质正当性领域,揭开了形式合法性的面纱。在施米特眼中,通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性,是飘浮于表表表皮层层的东西,真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成须要倚赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基,遗弃对实质性哪些的问提的探索,形式合法性下的社会秩序就尤如水中浮萍,随波逐流。或多或少认识总是伴随着施米特的宪政研究,不论是为岌岌可危的魏玛共和国作垂死挣扎,还是为纳粹的上台裁制合法性的嫁衣,正当性理始终居于着施米特宪政观的重要地位。当然,为了迎合当局的口感 ,“何为正当”不得不与时变迁,适时修正(“投机分子”、“意味主义者”标签也正是由此而来)。根据Hasso Hofmann的分析,施米特的正当性理论经过了“由最初主张‘理性的’正当性理论,转向抨击魏玛自由主义宪政,主张‘政治实存主义’的正当性理论,纳粹时期转而主张‘种族的’正当性理论,战后则提出‘历史的’正当性理论”的变化历程。假若无论正当性的内容怎样转变,施米特以四种 实质正当性对抗形式合法性,却是其一贯立场。

  洞察施米特的宪政思想,须要关注合法性与正当性一好几个 多层面。只看合法性不见正当性,势必缩短施米特宪政理论的深度1。同样,以正当性障目,否定其注重合法性的一面也没有造成对施米特的误读。施米特从来没有否定过法律在现代国家中的权威性与重要性,他在《国家的价值与个体的意义》一书中考察国家和法律的关系时,就毫不含糊地指出:“一反权力理论,法律没有从最高权力出发这条原理现在颠倒了过来,这就意味所谓最高权力,没有是法律所给出的东西。法律不让寓于国家之内,相反,国家在于法律之中。所谓法律的优先性也就在于此。”[2]对施米特宪政思想中缺乏法治国家必需的权力制约因素的指责假若是不全面的,以施米特政治法学主张与法西斯主义的历史机缘性联结全盘否定其整个学说体系,亦有失偏颇。合法性下秩序的建构从来没成为施米特视觉上的盲点,法律规范的整合作方式方式用也从未被施米特否决。当然,正如施米特或多或少人所说的那样,作为一名知识分子他随便说说为纳粹的合法上台尽了全责。为给法西斯主义张目,施米特并没有等待在通常意义的合法性概念上,他须要为纳粹行为寻找到正当性的根基。施米特思考的结果是,在国家概念上应该居于着四种 “国家伦理”意味说“国家价值理念”,它是一好几个 多国家或民族的历史沉淀,显示着独特的文化气质。一国的法律规范须要反映出本国特殊的“国家价值理念”,蕴涵着传统的文化习性。自由主义的普遍化理性设计,意味忽视了制度深度1的价值因素,在遭遇国家伦理时自然不堪一击。没有带着国家意志痕迹的合法性概念,不能真正实现维护既定社会秩序的目标。或多或少在凯尔森看来是现代版的传统自然法理论,强调“国家伦理的首级性”,主张“国家权力的正当性来自于保有民族的传统价值及其统一体”[3],合法性概念须要定义在此基础上不能获得其长久的生命力。

  由此,亲戚亲戚朋友儿能能 看出,施米特宪政思想中并没有彻底否定自由主义的价值,他要批判的仅仅是相信法治的合法性足矣的幼稚的自由主义;施米特的“合法性”定义或多或少或多或少要缺失了公正的话,正当性的追求或多或少或多或少其挽回20世纪技术统治下文化蚀空的努力。把握施米特的宪政思想,没有脱离他在政治法学上设置的前提;正确理解施米特“正当性对抗合法性”的命题,须要进入施米特整个学说体系的射程之中。

  二、对抗论解读――对抗理论在施米特学说体系中的地位

  施米特不仅是一位杰出的宪法与公法学家,更是一位现实的政治批判家和政治哲学家。为他赢得“最具学识且最富洞见力”(哈耶克语)称号的,除了他的国家和或多或少人关系理论,更主要地还是他在政治法学上的精辟见解。“正当性对抗合法性”,也有游离于施米特学说体系之外的论断,或多或少或多或少他政治法学上一系列观点在宪政层面的必然归宿。把握施米特在政治法学上的建术,对正确解读对抗论无疑是有帮助的。

  施米特的政治法学的根本出发点或目标是在政权统治的超验价值或秩序失效然后 探究并重建国家合法性的基础。20世纪50年代现在现在结速,世界居于动荡不安的清况 。1929年到1933年,爆发了席卷整个资本主义社会的全球性经济危机,资本主义社会初期自由放任式管理模式遭到怀疑,“旧的发表声明资本主义居于危机的传统理论现在现在结速失效,资本主义制度居于风雨飘摇之中”[4]。意味遗弃了超验根基,知识分子须要重新为国家或多或少实体寻找到正当性的渊源。有感于魏玛共和国后期政府的软弱,施米特放弃了凯恩斯以“有效需求”为中心适度加强国家干预的方式,试图建立强大的决策力量。施米特在海德格尔的居于主义理论中挖掘到了他所你要的资源。随便说说海德格尔从未蓄意发展四种 政治哲学,就像他你要表述四种 伦理学或美学一样,但他的“政治本质上或多或少或多或少为了提出居于的追问而使世界变得安全”[5]的命题却为施米特的政治法学提供了前提和意味。当然,为了更好地构筑或多或少人的理论,施米特对海德格尔的居于主义作了一定程度的修正:对海德格尔而言,居于主义更多的是指或多或少人居于主义,立足于个体实存;而在施米特眼中,则是四种 国家居于主义,关注的是国家的居于。他在《政治的神学》一书中明确阐明以国家为基点的居于主义立场:国家的实存无疑证明了它对有效的法律原则的优越性。相对于或多或少人居于主义强调或多或少人居于的偶然性、无根性以及非理性的荒诞结构,国家也要面对并外理各种各样的偶发事件,这或多或少或多或少施米特政治法学中的核心概念“例外”的来源。“例外比规则更有意思。规则没有证明哪些,但例外却能说明一切:例外不仅肯定了规则,假若肯定它的居于,意味规则来自于例外。”[6]假若,施米特反对将法律秩序作为一好几个 多封闭的体系来对待,“例外”的居于使得规则的机械假定无法穷尽给定清况 的特殊性。

  或多或少人面,尽管每个时代也有与之相适应的权威内容:“在16世纪,神学拥有权威;17世纪是形而上学;18世纪是道德;19世纪是经济;20世纪则是技术”,[7]但施米特认为政治始终是一好几个 多不变的定数。国家概念要以政治概念为前提,“政治活动须要具有高于法律的至上性”[8]。这意味无论是君主制政体还是代议制政体,社会秩序的维护与稳定都须要以四种 同一性为基础。尤其是在现代民主国家,所谓的民主或多或少或多或少“政府与其被统治者,法律与大众意志之间的四种 同一性逻辑”。[9]在抛开了亚里士多德经典民主定义中“多数人统治”[10]的精髓后,施米特终于为政治以高于国家的姿态冒出找到了托词:政治的本质在于区分敌友,假若也没有政治能能 排除异己,达到实现强国家自由经济的目标。也是在或多或少意义上,施米特对于自由主义的理性膨胀和在政治本质哪些的问提上的自欺予以毫不手软地批判,[11]指出须要考虑政治学上的种差,注意同“亲戚亲戚朋友”对立的“亲戚亲戚朋友儿”的创造。

  “例外清况 ”和“战争式政治观”(萨托利语)为施米特的政治决断论埋下了伏笔:不论是在对国家居于构成威胁的极端清况 ,还是在对敌友做出判断的关键时刻,理性主义预设的规则都无法满足决策及时性的要求。在紧急清况 下,须要要由权威人物做出决策,“主权或多或少或多或少在例外清况 下有权做出决策的某个权威者”[12]。自由宪政主义思想的不切实际至此暴露无疑:过分注重经验逻辑下理性主义的普适性,从而必然在实定制度的偶在性上产生盲点。也正意味或多或少因素,施米特拒绝了与自由主义的连接,作为对政治决断论的答复,他选则了独裁式的君主政治。“君主是对例外清况 做出决定的人”(《政治的神学》)。不论决断的内容怎样,或多或少或多或少问怎样决断,关键意味做出决断。[13]在紧急清况 下,君主的权力须要不受现有法律规范的限制,意味他代表的是国家伦理,没有他才有能力决定国家和民族的命运。“法律自身不让具有先于国家的有效性。”[14]

  至此,亲戚亲戚朋友儿能能 清楚地看一遍,所谓“政治的神学”或多或少或多或少四种 “隐喻的神学”,世俗化的君主通过决断获得了“主权的准神性”地位,从而赢得了与正当性的联系。“对于施米特来说,正当性是一好几个 多历时性、历史视域的奠基关系,似乎从时间的深度1中创造了秩序的神圣不可侵犯性;反之,合法性则是一好几个 多共时性、能能 垂直审视的结构,或多或少结构通过一好几个 多规范、一好几个 多与更高规范相关的规范来验证某个发现的结果。”[15]具有不特定性的“例外”清况 ,否定了合法性下理性主义的发言权,赋予了正当性以凌驾于合法性之上的价值,为施米特宪政层面的“正当性对抗合法性”理论铺上了厚厚的奠基石。

  三、对抗论反思――施米特对抗理论的突破与瓶颈

  随便说说对统治合法性的维护历史能能 追溯到国家产生之初,但合法性作为一好几个 多概念术语成为宪政理论的基本范畴,却是现在现在结速近代。马克思•韦伯是第一好几个 多对合法性哪些的问提进行系统研究的学者,其关于合法性的精典论断亦成为施米特正当性对抗合法性理论的起点和台阶。

  韦伯认为,世界上的统治类型莫过于四种 :传统型统治、魅力型统治和合理型统治(也有学者翻译为法理型统治)。假若,不论是哪种形式的统治,统治者命令能能 被服从的命运都取决于是否建立并培养了被统治者对统治的普遍信仰。没有被亲戚亲戚朋友认为是具有四种 正当性理由的命令,才会获得被统治者的追随,从而具有合法性。假若,在韦伯看来,所谓的正当性与合法性一样,其基础也有“四种 对规范的规则模式‘合乎法律’以及根据哪些规则有权发布命令的哪些人的权利的确信”[16],是指对四种 现存统治秩序的信仰,以及由或多或少信仰指导下的对命令的自觉服从。参与制定魏玛宪法的韦伯同样担心,议会民主制度的官僚化会使得意味崩溃的德国陷入混乱,自由主义的技术理性试图通过抽象的法律体系四种 建立“权威”的努力意味忽视了法律规范自身的正当性哪些的问提而必然遭遇失败。假若,韦伯强烈主张人民直选产生的政治领袖实行总统专政,以克制官僚化议会政治的弊端,达到“政治成熟图片 期的句子的句子期期的的话图片 ”清况 所要求的把握“本民族长远的经济和政治权力的利益”,假若能“在任何清况 下把或多或少利益置于任何或多或少考虑之上”[17]。

  自从韦伯对合法性哪些的问提进行系统的阐述然后 ,“社会科学家对合法化哪些的问提的外理,大多进入了M·韦伯的‘影响领域’。四种 统治规则的合法性乃是哪些隶属于该统治的人对其合法性的相信来衡量的,这是一好几个 多‘相信结构、守护应用应用程序、行为、决定、政策的正确性和适宜性,相信官员或国家的政治领导人具有在道德上良好的品质,假若应该借此而得到承认’的哪些的问提。”[18]当施密特沿着韦伯的合法性思路设计统治权威树立的方案时,同样反映出对否定“政治或多或少或多或少斗争”的技术理性的批判精神,并将斗争的矛头直接对准了纯粹法学家凯尔森和无政论主义者巴枯宁。(点击此处阅读下一页)

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