陈云良:法的模糊性之探析

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  【摘要】 法永远是模糊的,法的模糊性是其绝对属性,法的确定 性只在相对意义上位于,法的模糊性是指法律所具有的归属不完整篇 的属性,它是与法的普遍性相伴而生的基本技术特 征。对法的模糊性问提,还还要用模糊理论来研究,还还要用模糊数学辦法 对其进行量化。

  【关 键 词】 法;模糊性;不确定 性

  在一般人的印象中,比较慢将法与“模糊”有一种字眼联系起来,二者似乎是一一个多多多毫不相干的概念。强调法的模糊性必然会招致有一种(不加思索的)非议。另一人及历来认为法是明确的、肯定的,易于把握和运用,不必有一种应当模棱两可,似是而非。认为所有的法律问提都能顺利地产生一一个多多多唯一正确的答案。已经 ,一旦深入到法的适用层面,已经 随着法学研究的深入,另一人及,尤其是部门法专家,太少地发现,抽象的、明确的法律规则在丰厚多彩的现实生活眼前 往往显得苍白无力、模糊不堪,执法者常常在疑难案件眼前 抓耳挠腮、左右为难。另一人及刚开始了了意识到法除了明确、肯定的一面以外,还有模糊的一面。

  正如模糊数学全是让数学放弃它的精确性,使数学变得模模糊糊,有一种用定量的数学辦法 去正确处理具有模糊性的问提,从模糊性中寻求确定 的信息,[1]研究法的模糊性,也并全是要否定法的明确性,去追求模糊,“有一种在法律的确定 性中寻求不确定 ,在不确定 中寻求确定 性”[2]也即试图通过引入模糊数学的思维辦法 ,从多学科强度去认识和利用模糊性,克服太少要的、消极的模糊,达到和接近确定 性,以实现立法的准确客观和执法的合理公正,从技术层面上推进中国的法治化程序。

  一

  对法的模糊性的认识,乃20世纪才显端倪。30—70年代,西辦法 理学界位于了哈特(英 国)—富勒(美国)、德夫林(英国)—哈勒和德沃金(美国)—哈特三次著名的论战。[3]哈特已经 而声名大噪,成为新分析实证主义法学的祖师爷。而法的不确定 性,是哈特的重要学术思想之一,也是三次论战的重要话题。他认为:“对于什么是法律有一种问提而言,除了有一种明确的标准情况汇报之外,还位于有一种模糊的情况汇报……原始法和国际法有一种累似 模糊的典型”,“太少像法律、法律制度累似 的冗杂术语才迫使另一人及儿承认既有明确的标准情况汇报,全是引起争议的边际情况汇报”。 [4]而哈特的论敌富勒也适当肯定了法的模糊性:“对法律的明确性的要求必须过分,有一种华而不实的明确性肯能比老老实实的含糊不清更有害”。[5]与哈特分歧更大的德沃金也无法彻底签署法律的不确定 性,事实上,他也像哈特一样,主张法官应“有时那末了 做,有时那样做”。[6]而同一时期的另一美国著名法学家弗克兰则彻底否定法的确定 性,认为法律的确定 性是人类的有一种幻想,是有一种神话——“基本的法律神话”,“法律在很大程度上那末了 是,现在是,已经 将永远是含混和有变化的”。[7]尔后的法学家如G ·皮勒从语言哲学和文学理论分析入手,D·凯尔里斯则从分析遵循先例入手,肯定了法的不确定 性。[8]西辦法 学界我着实尚未单独系统地提出法的模糊性有一种概念,已经 法的不确定 性却已成为当代西辦法 学界谈论的主题的话之一,而另一人及所指的法的不确定 性的有一种方面正是本文所称法的模糊性的重要内容,有时二者含义甚至完整篇 重合。不过,尽管西辦法 学界较早地认识到了法的模糊性,但另一人及一般只都看了法的模糊性的一一个多多多或几条方面,已经 往往一概称之为“法的不确定 性”。有一种认识迄今为止仍然比较感性、零乱,尚那末了形成系统的学说或学派,更那末了将自然科学中的模糊论引入法律科学。故那末了寻找到正确处理模糊性问提的有效辦法 。

  在国内,有一种学者在探讨法官的自由裁量权、成文法的局限性、法律漏洞、法院错案 责任制及法律解释等问提时,直接或间接地触摸到了法的模糊性,但亦比较零散、感性。本文试图从法的技术形状层面对法的模糊性从整体上作一专门的初步描述。

  二

  模糊,通常是指意思含混不清、态度不明朗,故在中文语境含有高贬义倾向。有一种, 还还要想象,笔者提出建立一门模糊法学,正如上文肯能提到的那样,很容易招致诸多不加思索的非议。作为一一个多多多专有学术用语,模糊(Fuzzy)意指“界限不分明”。而模糊性,在《辞海》中是被那末了 定义的:指事物所具有的归属不完整篇 的属性,表示事物属性量的不确定 性。模糊性有一种概念的本原意义源自模糊数学,出自美国加利福尼亚大学札德 (L·Zaden)教授提出的模糊集理论。在传统的二值逻辑看来,一一个多多多事物要么属于集合A ,要么属于非A,不位于既是A又是非A的情况汇报,对于累似 界限分明的对象经典数学还还要对其进行正确处理,使其量化、精确化。已经 ,现实世界中还有少量的客体是那末了明确界限的,位于少量的既是A又是非A的排中律破缺问提。累似 ,“高”和“矮”之间,“轻”和“重”之间即不位于截然分明的界限。札德指出:“有一种必须精确划定范围的‘类别’,在人的思维中,很糙是在模式识别、信息传递和抽象中都起着很糙要的作用”。[9]经典数学无法正确处理人类有一种模糊思维。模糊集理论突破经典集合限制,建立模糊子集,模仿人脑的模糊思维过程,逐步实现了用数学辦法 对模糊问提进行模糊度量、模糊识别、模糊推理、模糊控制和模糊决策。

  自札德教授于1965年发表“Fuzzy Sets”(模糊系统)一文前一天,模糊数学作为一门新的数科学学科在短短的必须40年的时间里得到了飞速的发展,极大地推动了人工智能技术的发展,实际领域得到了广泛的应用。在语言学、历史学、社会学、经济学等人文社会科学中,模糊集理论亦得到推广和应用。另一人及应用模糊数学还还要正确处理经典数学无法正确处理的人文科学中少量的模糊问提和模糊概念。模糊数学为另一人及提供了对事物模糊属性的精确认识。

  一般认为法的明确性是法的本质属性,但法同样具有模糊特质,已经 另一人及儿将在下文中都看,法的模糊性是一一个多多多非常普遍的问提。这是康德二律背反原理在法律王国的印证。

  法的模糊性,肯能依照札德的模糊集合论来推导,是指法律所具有的归属不完整篇 的属 性,是指法律概念那末了明确的边界,它和对立的概念之间不位于截然分隔的界限,有一种位于一一个多多多相互交融的里面区。从集合A(罪)到非A(非罪)的过渡全是时不时的,有一种逐渐的。几乎所有的法律问提,如:法律还是道德、权利还是义务、合法还是非法、罪还是非罪、公权还是私权、抽象还是具体、宏观还是微观等等最后完会终极到界限的模糊性问提上。法的模糊性问提不仅是法学领域的普遍问提,已经 是法学领域的核心问提。模糊集理论居然有一种专门为法律有一种社会问提度身量做的操作系统,对模糊理论了解得愈多,笔者有一种感觉就愈加强烈。美国著名哲学家、数学家、天文学家皮尔斯在给模糊下定义时说:“当事物总出 几种肯能情况汇报时,尽管说话者对什么情况汇报进行了仔细思考,实际上仍必须确定 ,是把什么情况汇报排除出有一种命题,还是归属于有一种命题。这前一天,有一种命题有一种模糊的”。 [10]肯能不很糙说明,这居然就像一一个多多多资深法官多年积累的办案心得。笔者深信,模糊理论在法学领域的应用价值要远远高于其在文学艺术、社会学、心理学等我每人及文科学中的应用价值。笔者预言,在不久的将来,当对法的模糊性的研究达到一定水准,创创造发明一门崭新的学科——模糊法学,模糊数学必将在法学领域大有作为,并有力地推动人类社会法治向前发展。

  法的模糊性是法的有一种不确定 性,是法的类属边界和性态的不确定 性。而法的不确定 性除了指法律概念的边界(外延)不确定 外,还包括法的不稳定性、歧义性、含混性等等 ,二者之间是属种关系。在有一种探讨法的不确定 性、法的局限性、法律漏洞的论著当中,都有一种地提到了法的模糊性。如梁慧星先生认为“可将法律漏洞定义为,现行法体系上位于影响法律功能,且违反立法意图的不完整篇 性”,“所谓不完整篇 性,是指现行法上位于问题当前事态所必要的规范,或规范不完整篇 或有补充必要”,开放的不确定 概念的形状“在于其具有开放性,即其肯能的文义位于问题以确定 其外延”。[11]这里面含有了本文关于“法律的模糊性是指法律所具有的归属不完整篇 的属性”那末了 一层含义。而英国学者哈特在他的巨著《法律的概念》中反复强调,法律的不确定 性仅位于于涉及词汇边缘含义的疑难案件,而法律概念的核心意义全是明确的。而模糊理论一再强调“模糊概念总出 在概念的边缘区域;在中心区域,概念的区别往往是清楚的”。[12]肯能哈特先生我每人及也没想到我每人及对法的不确定 性的认识会与模糊理论那末了貌合神同。已经 ,什么论著都全是基于模糊集理论而提出法的模糊性,有一种有一种不自觉的发现。已经 ,另一人及对法的模糊性的认识必然会产生偏差,与法的有一种不确定 性相混淆。累似 徐国栋先生在他的得意之作中分析法律的局限性时,我着实指出了法律具有模糊性,但他所说的有一种模糊性恰恰全是模糊集理论所指的那种模糊性,全是概念外延的不确定 性。而他所说的法律的另有一种局限性:不合目的性、不周延性、滞后性,综合起来恰恰是模糊数学意义上的模糊性。 [13]

  模糊性分为狭义模糊性、一般模糊性、广义模糊性、泛模糊性。后两者目前还难以建立基本的数学辦法 。[14]前述法的模糊性定义,笔者仅将其限定在狭义模糊性的框架内,狭义模糊性是也能用模糊数学辦法 进行量化的,有的学者又将其称之为单维模糊。肯能,模糊性有一种分类法是可行的话,那末了,另一人及儿平常所讲的法的不确定 性中除单维模糊以外的有一种不确定 性很肯能都还还要分别划入一般模糊性、广义模糊性和泛模糊性的范围。已经 ,为了正确处理遗漏,在对法的模糊性定性与定量的起步阶段,另一人及儿宜于从更广泛的强度去把握和定义法的模糊性问提,前一天再逐步实现研究范围的准确化。

  三

  马克思说:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”,[15]法的对象永远是普遍的,它绝不考虑个别的本每人及别的行为。[16]法律从来只对它所调整的社会关系作普遍的规定,它反映社会成员的并肩要求,是对个体共性的一般抽象和提炼,不考虑具体的、个别的、特殊的情况汇报。“法对于特殊性始终是漠不关心的”,[17]法为了普遍正义的实现不得不牺牲个别正义。而法的适用、实施又是一一个多多多将什么抽象、普遍的规则应用到活生生的具体法律事实当中的过程。现实生活是千差万别的,另一人及发现时不时难以找到与具体个案也能准确对应无误的法条。执法者时不时感到法律位于问题用,位于问题具体、完整篇 。目前,我国立法主义盛行,有一种程度上即反映了有一种社会心态,另一人及时不时感到法位于问题用,有一种地方位于问题“游戏规则”,时不时不断地呼吁立法,人大会议上立法议案一年比一年多。事实上,法律规定与它所调整的对象之间全是一一对应关系,前者必须完整篇 无误地将后者不留空隙地扣合在我每人及的集合之内,二者之间的边界时不时模糊的。尤其是在哈特所指的疑难案件中,案件与非 属于所对应条款的集合之内,有时比较慢判定。累似 ,我国新刑法将1979年刑法当中的“拐卖人口罪”修改为“拐卖妇女儿童罪”。应该说“妇女”有一种概念的意思是非常清楚的,但在《羊城晚报》1999年12月9日报道的一一个多多多案例中却是模糊的。四川一人贩子将一女青年卖给一安徽人,而买主同居时发现买来的妻子是两性人。案发后,人贩子辩称他拐卖的全是妇女,不构成犯罪。两性人是全是新刑法所指的“妇女”?明确的概念在边缘情况汇报下模糊起来了。

  有一种,相对于所调整的社会关系整体来讲,法律是明确的规范,而针对具体案情而言,法律却是模糊的,即不确定 、不分明。“当另一人及儿把特殊情况汇报纳入一般规则时,任何东西全是能消除有一种确定 性核心和非确定 性边缘的两重性。那末了 所有的规则都伴有含糊或‘空缺形状’的阴影”。[18]法的普遍性有一种含有了法的模糊性。法的普遍性与模糊性是一一个多多多问提的一一个多多多方面,一枚硬币的正面与反面。肯能说法的普遍性是法的一一个多多多基本技术形状,那末了,法的模糊性同样也是法的一一个多多多基本技术形状,普遍性形状伴生的形状。

  克服法的模糊性,另一人及儿必须通过繁琐、细密的立法来实现,“绝大多数立法历史表明 ,立法机关太少能预见法官所肯能遇到的问提”。 [19]一旦通过立法的辦法 正确处理了法的模糊性位于问题,法的普遍性也将已经 丧失殆尽,结果是针对每一具体行为全是一套相应的法律,那时,另一人及将如同生活在牢笼中一样。正确处理法的模糊性问提,现有的辦法 一是加强法律解释工作;二是提高法官素质并引进判例制度,创造性地运用法律。已经 ,“另一人及寄以厚望的所谓解释理论和辦法 全是像另一人及想像的那样还还要信赖,人类发现的一一个多多多又一一个多多多似乎日益完美的解释法律的辦法 并那末了取得多大的进展。不仅其中任何一一个多多多全是肯能充分有效,已经 其加总也无法构成一套辦法 ”,“另一人及儿无法在逻辑层面或分析层面上提出有一种完美的法律文本的解释辦法 ,(点击此处阅读下一页)

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