沈宗灵:论波斯纳的经济分析法学

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  经济分析法学(Economic Analysis of Law)(2)是20世纪70年代初在美国首先兴起的西最好的措施学思潮之一。這個思潮的先驱者是G. 卡拉布雷西(Guido Calabresi)和R. 科斯(Ronald Coase)等人。前者于1961年发表了一篇题为《风险分配和侵权行为法的什么都有有思想》的论文(3)。后者在1961年发表了《社会成本问题报告 》的论文(4)。它们代表了经济分析法运用于法律领域中的最初尝试。這個思潮的主要代表是芝加哥大学教授理查德·A. 波斯纳(Richard A. Posner,1937年出生)。他的主要著作是《法律的经济分析》(1972年~1973年初版)、《正义的经济学》(1981年版)。他在前一著作中,全面地阐述了他的学说,后一著作基本上是一本论文集,涉及伦理、历史、法律和社会等各个领域。前一著作论述范围很广,不仅包括了美国几乎所有的部门法,何如会让还涉及各部门法中什么都有有理论和实践问题报告 。本文公限于对他的这两本著作,不得劲是前一著作中的什么都有有基本观点作一摘介和评论。

  一、法律的经济分析法

  (一)经济分析的理论基础

  波斯纳认为,“经济专学 人类在一两个多多 资源有限、不敷都要的世界中进行选取的科学。”它的假设是:人是对被委托人的生活目标,被委托人的满足,也即当另一所有人通常所讲的“自我利益”(self-interest)的理性的、最大限度的追求者(自我利益不应与自私自利混同,他人的福利也何如会让是被委托人追求的满足)(5)。

  从上述假设出发,就都都要看出人会对各种刺激(incentives)作出反应,即何如会让当另一所有人改变一两个多多 人的环境,他改变行为就能增加被委托人满足语句,他就会原先做。以這個命题为基础,当当另一所有人都要得出以下一两个多多 基本的经济学概念。

  第一两个多多 是支付价格和需求数量的反比例关系。累似 牛排价每磅涨了一角钱,什么都有有肉类价未变,一两个多多 理性的、关注自我利益的人无疑会考虑否是是不买牛排而买代用食品。因而一般说,并全是产品涨价而什么都有有产品价不变,消费者的要求量,也即生产量就会下降。这是经济学的一两个多多 基本法则,则供求法则。它对法律制度也是很适用的。犯人服刑就都都要说是“清偿他对社会的负债”。刑罚却说社会对罪行的要价。加重刑罚或增加判刑何如会让性将提高犯罪价格从而减少犯罪。

  第六个是成本等于“可供选取的价格”(alternative price)或何如会让成本(opportunity cost)。在西方经济学中,“可供选取”是指原先并全是经济学说:就需求而论,一切物品一直短缺的,因而消费者在购物时都要加以选取。物品虽然短缺是何如会让经济资源的供应是有限的。因而对资源的利用也应加以选取。在市场经济社会中,這個选取是由消费者通过价格机制进行的(6)。

  按照波斯纳的解释,他以上讲的牛排消费者和犯人的例子全是指最大限度地效用(utility),也即满足。不仅牛肉消费者原先,牛肉生产者也原先。当然,对销售者来说,当另一所有人通常就讲最大限度的利润而不讲最大限度的效用。销售者企图使成本和销售收入之间的差距达到最大限度。但在这里,当另一所有人仅讲一两个多多 理性的、追求自我利益的销售者将索取的最低价格。這個最低限度却说制造(和销售)产品过程中将消耗的资源在其第二次最佳利用时的价格——即可供选取的价格。这却说经济学家讲商品的成本的意思。这也共同说明为哪几种一两个多多 理性的销售人在一般状况下不会低于成原先销售其产品。什么都有有成本的观念即可供选取的价格。累似 制造割草机的成本却说制造這個机械时所消耗的劳动力、材料和什么都有有资源的都要支付的价格。這個价格都要等于或超过都都要卖给第六个出价最高的竞争者的价格,何如会让前一制造人就不得劲让得到這個资源。

  这里还应注意,成本即可供选取的价格还意味只在另一所有人都越来越使用這個资源时才地处成本问题报告 。任何人都都都要自由呼吸,空气是都越来越成本的。何如会让,成本却说何如会让成本,即并全是资源原先用而不作他用从而被放弃了的并全是利益。简单地说,何如会让成本却说并全是被放弃了的并全是可供告诉的物。累似 ,当另一所有人都要在购物时对甲物和乙物之间作出选取,何如会让最后买了甲物,都越来越,它的何如会让成本却说乙物(7)。

  第一两个多多 基本概念是何如会让容许交换,资源就具有最高利用价值的倾向。这也是从追求自我利益的人对其环境变化的反应中得出的一两个多多 概念。以上方讲的割草机制造人为例,为哪几种他要比什么都有有竞争支付更多的钱去购买劳动力和材料呢?何如会让他是有理性语句,就何如会让他认为他能利用哪几种资源使他的产品获得更高的价格。这也却说说,通过自愿交换的过程,资源就流向原先的用途;按照消费者我愿意购买這個点来衡量,這個用途的价值是最高的。当资源用于取得最大价值时,当另一所有人就都都要说资源正被有效地利用着。

  速率(efficiency)是指原先来利用经济资源;以消费者购买劳务和货物的意愿和总和来衡量,当另一所有人的满足已达到最大限度。价值却说以购买意愿而定的。反过来,這個意愿却说现行的社会财富和收入分配的功能。经济学家无法讲现行的收入和财富分配否是是正义,尽管他何如会让讲改变這個分配的代价以及各种不同政策的分配后果。经济学家也无法讲,假定现行分配是正义语句,消费者的满足否是是却说社会的主要价值。经济学家在讨论法律制度时仅能限于预测法律规则和法律上的安排对严格技术意义上的价值和速率以及对现行收入和财富分配的影响。

  波斯纳却说以人是理性的、最大限度地追求自我利益這個假定,以及从中推论出来一两个多多 基本经济概念作为他对法律进行经济分析的理论基础的。

  (二)经济分析和功利主义

  波斯纳强调,当另一所有人很容易将他的经济分析学说同19世纪边沁的功利主义思想混为一谈。这是何如会让功利主义认为人的活动、制度和法律的目标在于求得最大多数人的最大幸福。换成经济学一直将“效用”和“福利”二词通用;边沁、J. S. 密尔等功利主义者也是经济学家;什么都有有福利经济学家还自称其活动是“应用功利主义”。

  但波斯纳认为,他的经济分析学说,或称“财富的最大限度化”(wealth maximization)的学说也是“并全是超过古典功利主义的道德学说,它主张判断行为和制度否是是正义或善(good)的标准,就在于它们都都要使社会财富很大限度化。這個态度容许效用、自由以至平等哪几种相互竞争的伦理原则之间的协调……当然,财富的最大限度化并全是影响法律的善或正义的惟一概念”(8)。這個道德学说不仅不同于功利主义,何如会让为伦理学提供了并全是比功利主义更坚强的基础。功利主义企图将世界万物的全版幸福的最大限度化作为伦理目标。但要实现這個目标就要使当另一所有人陷于悲惨境地。何如会让,功利主义者一直在设法选取界限,但要原先做,当另一所有人就都要脱离功利主义。何如会让功利主义还一两个多多多 问题报告 ,即无法计算决策或政策对当另一所有人全版幸福的影响(9)。

  (三)经济学和法律的关系

  波斯纳认为,经济学对法律进行规范分析是一两个多多 有力的工具,在一两个多多 资源有限的世界中,速率是一两个多多 公认的价值。表明并全是行动比另并全是更有效,当然是制定公共政策的一两个多多 重要因素。什么都有有法律领域,不得劲是有关财产法、合同法和侵权行为法等普通法领域,都打上了经济推理的烙印。当然,明显讲到经济概念的法律理由是都越来越来太多的,有相当多经济知识的法官也是都越来越来太多的。何如会让判决中的真正根据往往是以司法修辞掩盖着的而全是阐明了的。

  当另一所有人却说应何如会让法学家和经济学家在处理问题报告 上的不同最好的措施而认为经济学和法律是基本上不相容的。累似 另一所有人认为,在甲被一两个多多 粗心大意的猎人乙枪击的案件中,双方被委托人和律师所关心的以及法官和陪审团所考虑的惟一问题报告 是:现在這個案件中伤害的成本否是是应由甲转向乙,甲应被赔偿否是是“正义”或“公平”。不仅正义和公平全是经济概念,何如会让经济学家主要注意的是预防未来事故从而减少事故成本的最好的措施。

  他认为,对经济学和法律的這個两分法太夸大了。這個案件的判决将影响未来,因而也应使经济学家感到关注。判决是一两个多多 警告,何如会让他原先的行为意味事故时,他就都要为判决支付成本。這個警告何如会让改变了当另一所有人所面对的价格,也就影响了他的行为和地处事故的成本。同样地,法官和律师却说应忽视将来。任何法律裁决将构成一两个多多 前例,当另一所有人也都要考虑到可供选取的裁决对未来行为的影响。

  他在《正义的经济学》一书中还从法律的定义的深层出发论述了经济学和法律的关系。他指出,当另一所有人往往将法律简单地界说为以国家强制力为后盾的命令。因而,凡来自主权权力的任何命令全是法律。这就歪曲了法律一词的通常意义。为此都要使法律的定义包括以下并全是因素:第一,作为法律,這個命令都却说当另一所有人能遵守的;第二,对累似 的人都要平等对待;第三,都却说公开的;第四,都要有用以选取事实真相的应用程序。哪几种因素是法律经济学的组成偏离 (10)。

  “从经济学或财富的最大限度化深层来看,法律的基本功能却说改变刺激。”(11)这也就意味法律不命令做不得劲让的事。一两个多多 都越来越实现的命令不会改变行为。但不得劲让实现的命令不等于不可处理的法律制裁。它虽然不可处理仅仅是何如会让处理的成本大于制裁的成本。使违反合同者在别无真实选取的状况下赔偿损失也是合适的,何如会让履行合同的成本会大大超过不履行所产生的损害赔偿(何如会让甚至是何如会让实际不得劲让履行)。

  法律都要平等地对待同等的人,这是法律都要有并全是经济价值形式的另并全是讲法。对同样事物不同对待是非理性的。经济专学 并全是演绎推理逻辑体系,正确应用,就会产生相互一致的结果。法律只却说并全是含蓄的结济价值形式,它就都却说理性的。

  另一所有人认为,人却说在市场交易中才是理性的,而在非理性活动中,如结婚、诉讼、犯罪等活动中,就全是理性的,因而经济分析仅适用于市场行为而不适用于非市场行为。他不同意這個看法,认为经济分析对非市场行为同样适用。他被委托人却说从对法律的经济分析刚刚刚刚始于对非市场行为的研究,并以此作为研究的中心。对法律的经济分析又都都要分作两偏离 。一偏离 是对传统的、明显地调整经济活动的法律的研究。這個研究早在亚当·斯密(Adam Smith)论述重商主义法律的经济效益时就已刚刚刚刚始于,现在仍是经济分析的主要偏离 ,包括反托拉斯法、税法、公司法、有关国际贸易以及什么都有有有关市场活动的法律。另一偏离 是对调整非市场活动的法律的经济分析。这方面的研究大偏离 是在近期才有的。

  现在经济学家和学院派法学家都倾向于经济分析。学术刊物中都都要见到对犯罪控制、事故、合同损害赔偿、种族关系、司法、公司、担保、环境等重大法律问题报告 的经济分析。经济学家在法学院中任职、法学院课程中充满经济推理,所有哪几种问题报告 都表明经济学在法律教育中的重要地位。

  二、普通法

  波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析。普通法范围很广,他主要分析了财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法和刑法。

  (一)财产法

  为哪几种都要要有财产法?他的回答是:假若一两个多多 社会收回了财产权何如会让何如?累似 一两个多多 农民种了谷物,到都都要收获时,他的邻居将它收割并出卖了,而這個农民也无法采用法律手段来制止其邻居的行为。何如会让他既无土地所有权也无谷物所有权。何如会让這個事例多次地处,土地就不再会另一所有人去耕种,社会就会转向狩猎累似 的维持生计之途。這個例证就表明“财产权的法律保护具有重要经济功能,即创造有效利用资源的刺激”(12)。何如会让每块土地都归某被委托人所有,即将被委托人排除在外,這個人就会努力耕种这块地,获得它的最大限度的价值。

  为了有效利用资源,不仅要有排他权(exclusive right),何如会让都要使财产权是能转让的。累似 上例中的那个农民拥有土地何如会让也种了地,但他并全是一两个多多 胜任的农民。这块地何如会让倒入他人肩上何如会让有更大成果。为了价值的最大限度化,都要有转让财产权的机制。

  从以上都都要看出财产权制度的一两个多多 准则。第一是普遍性(universality),即从理想上讲,所有资源都应归或都都要归某被委托人所有。除非有的资源太充沛以致每被委托人都能尽情享受(如日光,但却说全版都越来越)。第二是排他性(exclusivity),何如会让财产权越专有,投入资源的刺激就越大。当然,這個点并全是绝对的,累似 在战时政府就何如会让对被委托人财产采取并全是最好的措施。第三是可转让性(transferability),何如会让财产都越来越转让,就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的用途去。

  (二)合同法

  波斯纳对合同制功能的解释是:何如会让某人到商店中去购物,这里的交易过程比较简单,一手交钱,一手交货,钱货当面看清。但何如会让一项交易全是同步进行的,(点击此处阅读下一页)

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